Atire a
primeira se você nunca utilizou (ou menos buscou) modelos de contratos no
Google ou outros buscadores da internet.
A prática
é tão comum que não se limita apenas ao âmbito do Direito, pois comumente as
pessoas tiram dúvidas e procuram informações nos mecanismos de buscas da rede.
E de fato,
nem poderia ser diferente.
Afinal, esses
mecanismos foram feitos para isso.
Mas
porque as pessoas fazem isso?
Na Era da
Informação, informar-se é preciso, sobretudo. Aliás, sobre tudo.
O fato é
que a gene dessas situações costuma ter como principais motivações a ânsia de
economizar, a necessidade de reduzir custos, ou mesmo a impossibilidade de se arcar
com o ônus da contratação de um profissional especializado para tratar do
problema.
Contudo,
o “DIY” – abreviação em inglês de: “Do It Yourself!” – ou traduzindo: “Faça
você mesmo”, nem sempre deve ser aplicado.
É verdade
que você pode economizar cerca de 50% ou mais, se consultando aquele site de
receitas famoso, você fizer um brigadeiro na sua casa ao invés de compra-lo.
Também é
verdade que você até pode ter sucesso se resolver construir casa sozinho (mesmo
não fazendo a menor ideia das proporções de água, cimento e areia corretas para
se fazer concreto) seguindo os conselhos daquele Youtuber famoso.
Mas dai a
crer que você é o melhor padeiro ou o melhor engenheiro, mais do que um
exagero, é um erro grave e pode lhe custar caro.
Fazer é
uma coisa.
Fazer com
competência é outra.
E quando
falamos de competência, referimo-nos ao conhecimento, habilidade e experiência
para fazer algo.
Afinal,
toda produção humana de qualidade pressupõe estes três pilares.
A falta
de qualquer deles certamente fará com que o brigadeiro não fique tão gostoso, bonito
ou vendável quanto o da padaria.
Neste
mesmo contexto, certamente não garantirá que a casa que você construiu
permanecerá “de pé”, resistirá ao decurso do tempo ou as intempéries do clima.
E a mesma
linha de raciocínio pode se aplicar quando falamos de contratos empresariais.
Há quem
diga que o lucro é o sangue de uma empresa, pois é com ele que ela se mantém
viva.
Mas de
que serve o sangue se não há como impulsioná-lo pelas veias?
Daí
porque, muitos outros dizem que os da empresa contratos são seu coração.
Particularmente
não discordo, mas acrescento que os contratos são também o corpo, a mente e a
imagem da empresa.
Além do
sangue, e do coração, é também o corpo: pois muito mais do que garantir o impulsionamento,
é a prova física da solidez de seus compromissos internos e externos, perante
si, perante clientes, e perante terceiros, fornecedores e até mesmo perante o Estado.
É a mente:
pois revela a função social da empresa e de seus produtos e serviços o
alinhamento destes a sua missão, valor e visão.
É também
a imagem: pois seu teor indica os fundamentos e princípios sobre os quais a
empresa esta alicerçada: se na boa-fé (equilíbrio contratual) ou na má-fé
(clausulas “leoninas”) se na transparência ou na falta dela (se esta alinhado
com o que foi negociado) e se as obrigações das partes estao dentro dos limites
da lei, dentro e fora do âmbito contratual (legalidade).
Podemos
até arriscar a afirmar que os contratos também fazem parte do marketing da
empresa, afinal, um contrato bem elaborado além de impressionar o cliente,
também podem indicar a seriedade e polidez da empresa desde a formalização do
negócio.
E é
justamente por isso que aplicar “DIY” em relação aos contratos é deveras não
recomendado, tanto quanto rodar Windows 10 em um PC 386.
Um
contrato não se resume apenas a uma boa redação ou de um bom “jurídico”, ainda
que o uso decorra de cópia de renomadas empresas do segmento.
Pode
parecer exagero isso ocorre com maior frequência do que se imagina.
Certa vez
um colega disse que seu cliente não conformava com a condenação de sua empresa
em um processo judicial, sobretudo porque o contrato que fora objeto da
discussão era o mesmo utilizado pela “Microsoft”.
Não. Você
não leu errado.
O
contrato de sua empresa foi “criado” (na verdade copiado) de uma licença da Microsoft acreditando que a segurança deste
decorria da fama da empresa, feita por um “juridico qualificado e contratado
para isso”.
Embora
sócio de uma empresa em transição de médio para grande porte, pasme, o pobre
cliente acreditava mesmo no que dizia. Contudo o improviso dos primeiros
contratos foi mantido como padrão da empresa por alguns anos, com a exceção de
algumas várias modificações destinadas a adaptação, que acabam culminando no
“quase fechamento” da empresa.
A
situação se tornou de tal forma grave que outros clientes com a mesma
problemática (brecha) acabaram usando da decisão de um único processo para
também discutirem a “legalidade” de certas clausulas.
Surgiram
então duas frentes: uma, mais grave, que resultou no ajuizamento de ações
visando restituição de valores, revisão de licenças, entre outros, culminando
em vários gastos com custas e despesas processuais e extraprocessuais e
honorários; e uma segunda, digamos, menos grave, mas de não menor prejuízo,
objeto de “chantagens negociais” para ganhar benefícios e descontos” das quais
a empresa acabou acatando para evitar ainda mais ações judiciais.
Mas isso
não aplica apenas a empresas de médio e grande porte.
Já me
deparei com julgados onde uma pequena empresa mal conseguiu levantar voo,
devido a problemas em contratos mal elaborados, que culminaram no esgotamento
do custos operacional e consequente “quebra”.
Enfim, é
bem verdade que um contrato certamente não tem o condão de simplesmente impedir
uma demanda judicial. Contudo, por outro lado, não há duvidas de que um
contrato bem feito pode corroborar em muito a uma defesa, reduzindo ou mesmo
impedindo uma condenação.
Mas para
isso, é de suma importância que este contrato seja criado dentro do aspecto
legal, em estrita atenção ao ordenamento juridico vigente.
Trata-se
de árduo trabalho técnico juridico, mas que gera segurança e viabilidade a
qualquer empresa.
Dai
porque conclui-se facilmente que a criação de um contrato qualquer que seja, é
deveras complexa e não se resume apenas ao uso de boa técnica redacional, mas
também a observação de princípios gerais do direito, princípios contratuais, os
limites das leis genéricas e especificas, a analise e aplicação de
jurisprudências as possíveis variantes concretas (caso ocorram) a respeito das
clausulas mais criticas, entre uma infinidade de outros detalhes que exigem
evidente formação extremamente qualificada de quem vai elaborá-lo.
Especificamente
no que diz respeito ao âmbito da Tecnologia da Informação (softwares,
hardwares, internet, sistemas web, sites, entre outros), a situação é ainda
mais delicada, se não penosa.
A míngua
de legislação especifica que a regulamente tais questões é indispensável que o
contrato e/ou licença detenha o mais informação possível, especialmente no que
diz respeito as questões mais criticas. Sobretudo, essa mesma robustez deve ser
equilibrada, de modo a deixar o negocio transparente e simples, e de fácil compreensão
ao consumidor.
Mas não é
tudo. As esparsas leis existentes não apenas dificultam a criação destes
contratos, como trazem especificidades que demandam maior cuidado em sua
confecção, a fim de minimizar riscos e dar a segurança almejada.
Vale
lembrar que não é rara a existência de clausulas contraditórias ou conflitantes
dentro de um mesmo contrato, e que cujo resultado pode ensejar na aplicação do
principio da facilitação da defesa do consumidor, curvando o julgador a interpretação
mais favorável ao consumidor, o que pode gerar prejuízos nem sempre justos a
empresa, que pode responder mesmo não tendo culpa, com base na responsabilidade
civil objetiva prevista no Código do Consumidor.
Clausulas
que não observam tais premissas fundamentais, constituem verdadeiras armadilhas,
que somente serão notadas, no momento de aplicação desta a um caso concreto.
Enfim, o
que era pra ser uma segurança entre as partes, acaba sendo o objeto de tormento
a ambos, desaguando em prejuízos muitas vezes desarrazoados, desproporcionais e
sobretudo, não esperados.
Acrescente-se
a tudo isso a costumeira falta de intimidade e domínio de grande parte operadores
do Direito sobre as ditas novas tecnologias (software, hardware, internet, etc)
que acaba por vezes dando visão a pedidos tão absurdos quanto condenações ininteligíveis,
do ponto de vista da possibilidade de cumprimento da ordem.
Daí a
importância dos contratos, e sobretudo, de um contrato especifico ao seu
negocio.
Para
melhor elucidação, passemos a algumas abordagens Mas se você ainda não se
convenceu, convido-o a fazer uma breve analise, respondendo sinceramente a
alguns questionamentos:
·
Você sabia que, do ponto de vista jurídico, há uma grande
diferença entre um contrato e uma licença e que isso pode afetar direitos e
deveres de sua empresa, caso sofra um processo judicial?
·
Sabia que a escolha correta destes instrumentos para sua empresa pode
evitar a declaração de uma nulidade parcial e/ou absoluta ou mesmo minimizar riscos
ou mesmo perdas efetivas?
·
Sabia que existem leis especificas que regulamentam o
licenciamento dos softwares, sistemas de informação, sistemas web e websites? Você
conhece tais normas, já leu algo a respeito ou estudou sobre elas? Sabe quais direitos
que lhe estão garantidos por elas e quais os limites que elas impõe a sua
empresa?
·
Sabia que essas mesmas normas também impõe limites aos direitos de
seus clientes e mesmo de seus colaboradores, representantes e funcionários?
·
Sendo sua empresa uma provedora de serviços de aplicação ou de
conexão, você sabe quais direitos especiais ela possui e qual a diferença entre
essas modalidades de empresa?
·
Você sabe quais dados do sistema pertencem a você e a seu cliente,
especificamente?
·
Sabe quais dados você pode guardar de seus clientes? Por qual período?
E quais dados você esta proibido de guardar?
·
Você sabe quais informações ou dado deve fornecer a uma autoridade
policial, ou a um promotor de justiça? Alias, sabe os limites do que deve ou não
ser atendido em relação as requisições destes órgãos sem que isso constitua
ilegalidade ou desobediência?
·
Você aplica a pena de suspensão do sistema em caso de
inadimplência dos clientes?
·
Como deve ser aplicada essa penalidade? Qual é o limite para ela?
·
Sua empresa pode continuar cobrando do cliente durante a suspensão?
·
Seu cliente pode rescindir o contrato pagando apenas parte dos
serviços, antes de homologado o sistema ou durante o curso do projeto? Nesta hipótese,
sua empresa é obrigada a reembolsá-lo? Existe um limite para este reembolso
e/ou devolução?
·
O cliente que contrata serviço de desenvolvimento tem direito ao
código fonte em caso de rescisão? E se a empresa tiver culpa?
·
Quais dados do sistema contratado pertencem a empresa? E ao seu
cliente?
·
Posso lançar nos contratos e licenças clausulas de limites de
acesso ao código fonte?
·
Alias, se seus funcionários são os responsáveis pelo
desenvolvimento dos sistemas, tem eles algum direito sobre o que foi
desenvolvido?
·
Até onde vão meus direitos autorais sobre os sistemas que
desenvolvo em relação aos meus funcionários? E em relação aos meus clientes?
·
Posso impor que meus colaboradores e funcionários façam adesão a um
termo de confidencialidade?
·
Posso impor a eles a adesão a um termo de fidelidade evitando
sofrer com vazamento de informações a concorrentes?
·
E se ele for contratado por um concorrente, como devo agir?
·
Meu software é produto ou é serviço? Neste caso, incide ICMS ou
ISS?
·
Posso substituir transformar meus contratos e/ou licenças por um
contrato de prestação de serviços a fim de reduzir a tributação? Isso é crime? Quando
se torna crime? Há diferença entre evasão e elisão fiscal?
·
Seu contrato prevê as hipóteses acima de forma clara e transparente?
Até que ponto?
·
Meu contrato ou licença tem alguma validade afinal?
Enfim, poderíamos
fazer uma lista triplamente maior, mas essa não é intenção deste artigo.
A intenção
é justamente demonstrar o quão complexa é a criação de um contrato e quão impactante
ele pode se tornar aos negócios, seja pelo lado positivo, seja pelo lado negativo,
dependendo da forma com que o mesmo é constituído.
DAS REGRAS GERAIS PARA CONSTRUÇÃO DE UM
CONTRATO E/ OU LICENÇA
Com
efeito é extremamente pertinente reforçar a necessidade de contratação de um
advogado para confecção da minuta de
contrato adequada ao seu modelo de negócios. Com o tempo, você perceberá que é
um pequeno investimento face as garantias e segurança que ele lhe trará quando houver
divergências sobre o que fora negociado, gerando um bem estar geral no que diz
respeito a relação havida entre sua empresa e seus clientes.
Todavia, caso
não seja possível, trazemos aqui algumas dicas básicas, que valem a pena ser seguidas.
De modo
sintetizado, vale lembrar que um contrato deve atentar-se ao que dispõe a legislação
geral existente.
Assim, recomendamos
antes de mais nada, a leitura do Código Civil precisamente de seus artigos 421
a 853 que regulam a forma dos contratos de modo geral.
Tais
artigos trazem informações preciosas e basilares a escolha do modelo contratual
adequado ao seu negócio, bem como os requisitos gerais dos contratos.
Contudo,
vale lembrar que tai regras são apenas genéricas, ou seja, devem ser aplicadas
de forma geral, contudo observando a legislação especifica que regulamenta sua
atividade, prevalece assim regra do princípio da especificidade, que determina
que norma especial se sobrepõe a norma geral.
Ou seja, as
normas previstas no Código Civil, devem ser utilizadas subsidiariamente as
dispostas nas leis especiais que regulamentam a matéria, aplicando as
disposições genéricas apenas quando as normas especificas forem omissas ou quando
com ela não forem conflitantes.
Com
efeito, sob a égide do principio da especificidade, interpretação do software
dos programas de computador e por consequência dos contratos que regulamentem
sua forma de disposição verão observar a ordem hierárquica a seguir:
1º - Lei
de Software – Lei nº.: 9.609/98
2º - Lei
de Direitos Autorais - Lei nº.: 9.610/98
3º -
Código Civil – subsidiariamente
4º Outras
fontes do Direito – doutrinas, jurisprudências, analogia e costumes (aplicáveis
apenas quando não houver lei).
DOS DIREITOS ESPECIALÍSSIMOS DOS SOFTWARES,
SISTEMAS DE INFORMAÇÃO, SISTEMAS WEB E WEB SITES
A natureza jurídica não
pode ser revelada levando-se em consideração o programa de computador de uma
forma generalista, mas individualizada.
A regra geral
aplicável quanto a sua natureza extrínseca trata o programa de computador como
um bem corpóreo, móvel e inconsumível.
Já no tocante a
fungibilidade e a divisibilidade deverão ser analisadas as situações
particulares de cada espécie de software.
O mesmo se aplica em
relação à classificação conforme a reciprocidade considerada (principal ou
acessório) bem como a consideração em relação a pessoa (publico ou privado
variável) e a forma de comercialização (do comércio
ou fora do comércio).
Inobstante,
há ainda que se atentar ao caráter
especialíssimo do software, que o difere de qualquer outro bem, haja
vista ser tutelado pelos direitos intelectuais relacionados ao direito autoral,
consoante disposto pela Lei de Software (Lei nº.: 9.609/98) e seu artigo 2º, in verbis:
Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual
de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de
direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.
Sobreleve-se
neste particular que o programa de computador é tutelado pelo direito autoral, não sendo permisso a interpretação
extensiva as normas da tutela especifica do ordenamento jurídico
oriunda da propriedade industrial, já que a primeira refere-se mais a lei civil
especifica, enquanto o segundo se confunde com as regras próprias do Direito
Comercial/Empresarial; como bem explica ULHOA
COELHO sobre o tema:
“Os
direitos titularizados pelo criador de um logiciário não são tutelados pela
propriedade industrial, mas pelo direito autoral. Esta foi a alternativa
seguida pela lei brasileira ao disciplinar a propriedade e comercialização dos
programas de computador (Lei nº.: 9.609/98), que redunda em importantes
consequências no tocante extensão e
natureza desta tutela, em razão das diferenças entre ambos os regimes jurídicos”
Atento a
esta situação, temos que legislador criou formas e institutos próprios para
fins de disposição do software.
Muito
embora a Lei de Direitos Autorais tenha sido incrivelmente assistemática,
dispondo nos artigo 49 e 50 as formas de disposição dos direitos autorais como
licença, cessão, e concessão, o que percebemos é que o mesmo não se aplica a
Lei de Software.
Inicialmente
porque cumpre salientar que o próprio Título do Capitulo IV da Lei nº.: 9.609/98,
dispõe explicitamente que as formas de disposição de software ocorrem através “ de contratos de licença de uso, de
comercialização e de transferência de tecnologia.”
Inobstante
a omissão do em regulamentar de forma de mais completa cada um destes
contratos, temos que dificultando o entendimento da lei, não há dúvidas de que
os artigos 9º, 10º e 11º compostos naquele capítulo, trazem de forma taxativa
as formas de disponibilização do programa de computador.
Soma-se a
isto, a necessária aplicação do principio da especificidade (norma especifica
se sobrepõe a norma geral) aliada à natureza jurídica especialíssima do
software, que lhe confere este status.
O acerto
da conclusão da taxatividade desejada pelo legislador quanto aos contratos de
disposição de software, nos parece ainda mais veemente quando nos atentamos ao disposto
no artigo 4º da Lei de Direitos Autorais, a seguir colacionado:
Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos
sobre os direitos autorais.
Diante de
tais premissas, não restam dúvidas de que a distinção taxativa foi manejada
propositalmente, objetivando garantir a integridade da proteção autoral,
viabilizando a segurança jurídica necessária a garantir os direitos do autor de
forma quase que absoluta, ressalvadas a exceções previstas em lei.
Na
prática, a conclusão, portanto não é outra, os softwares não podem ser objetos
de contratos diversos dos previstos no rol taxativo da lei de Software, tais
como a título meramente exemplificativo, os contratos de locação, a doação, a
compra e venda, entre outros.
Entendimento
diverso importará na ilicitude de forma prevista em lei, em estrita violação ao
disposto no inciso III do artigo 104 do Código Civil[1],
trazendo sérios riscos e implicações relativas aos contratos elaborados com a
inobservância destas premissas.
Finalmente,
saliente-se que não se trata de mero entendimento doutrinário, mas de expressa
determinação legal, que revela o acerto quando a taxatividade, especialmente
ante a natureza jurídica especialíssima do mesmo (direito autoral).
Sobre
este enfoque passemos a analisar cada uma das modalidades de contratos de
disposição de software.
FORMAS DE CONTRATOS DE LICENÇA
Inicialmente
cumpre salientar que os contratos de licença podem ser classificados quando a
forma de disposição, bem como quanto a seu caráter de remuneração; no primeiro
caso, nos termos da Lei de Software, divide-se em Licença de Uso e Licença de
Comercialização; no segundo, em Licença Onerosa ou Gratuita.
Os
contratos de licença quanto a forma de disposição distinguem-se no tocante a
finalidade da autorização concedida. Se para o uso, como usuário final, ou se
para a exploração comercial do software.
No que
pertine a licença quanto a forma de remuneração, subdivide-se basicamente em
duas categorias, a onerosa, que exige remuneração pelo uso ou comercialização; e
a gratuita onde não se exige contrapartida monetária pelo uso ou
comercialização.
DA DIFERENCIAÇÃO DA LICENÇA E CESSÃO
A
confusão em relação aos institutos da licença e da cessão se iniciou quando a
doutrina se defrontou com as regras previstas nos artigo 49 e 50 da Lei de
Direitos autorais, que nitidamente confunde os contratos de alienação
representados pela cessão, com os contratos de uso e gozo.
Contudo,
tratam-se de institutos particularmente diversos.
Neste sentido, socorre-se ao entendimento esposado por WACHOWICS e SANTOS em “Estudos do Direito do autor - A Revisão da Lei de
Direitos Autorais” a seguir transcrito:
“A Lei Autoral ainda
é, no tocante ao regime dos contratos de direitos autorais, incrivelmente
assistemática. O Legislador de 1973 não reconhecia a existência de outro
contrato de Direito Autoral que não a cessão, falha essa que o Legislador de
1998 veio a corrigir, dispondo no Art. 49 que os direitos de autor podem ser
total ou parcialmente transferidos a terceiros por meio de licenciamento,
concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito. 43. A tipificação dos contratos de
licença já estava introduzida em nossa legislação afeta a direitos autorais com
a Lei n° 7.646/73, que, mandando aplicar a programas de computador “o disposto na Lei nº 5.988, de 14 de
dezembro de 1973, com as modificações que esta lei estabelece”,
estabelecia no Art. 27 que “[a]
exploração econômica de programas de computador, no País, será objeto de contratos
de licença ou de cessão”.
Contudo, as regras contidas nos Artigos 49 e
50 da Lei n° 9.610/98 confundem contratos de alienação, representados pelas
cessões, com os contratos de uso e gozo, ou seja, as licenças e as autorizações
de uso. Esses dois tipos de contrato têm natureza e finalidades distintas e,
por essa razão, deveriam ter um tratamento diferente. Com efeito, o regime da
cessão é caracterizado na Lei Autoral por certa especificidade na medida em que
se reconhece a possibilidade da cessão parcial que, segundo o § 2° do Art. 50,
deve compreender “as condições de
exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço”. Isso significa que
o Legislador admite uma alienação parcial e temporária, o que equivale ao
próprio ato de licenciamento ou concessão, que configura negócio jurídico de
uso e gozo.
Na
verdade, a concessão de uma licença de uso ou exploração econômica não implica
a cessão da titularidade do direito patrimonial de autor. Pode-se argumentar,
valendo-se da equivocidade do termo, que a licença implica a transferência
parcial e temporária do exercício de uma parcela dos direitos patrimoniais de
autor. Essa tese teria o abono da terminologia utilizada pelo Legislador de
1998 que, sob a denominação genérica de “transferência”, incluiu não só os atos
de cessão propriamente ditos, mas também os negócios jurídicos de licenciamento
e concessão. Contudo, essa matéria está confusa na Lei n° 9.610/98 e deveria
ser tratada, eliminando-se o disposto no § 2° do Art. 50.[2]”
Há ainda
que se destacar outros pontos relevantes, aqui sim, determinados pela doutrina
que instituem nítida diferença entre os institutos da licença e da cessão.
O
instituto da cessão encontra-se elencado entre as formas de transmissão de
obrigações prevista no Código Civil, disposta entre os artigos 286 à art. 298.
Para DINIZ[3],
“cessão
é a transferência negocial, a título gratuito ou oneroso, de um direito, de um
dever, de uma ação ou de um complexo de direitos, deveres e bens, com conteúdo
predominantemente obrigatório, de modo que o cessionário (adquirente) exerça
posição jurídica idêntica à do cedente.”
Objetivamente,
GOMES[4]
leciona sobre a cessão de crédito afirmando ser “o negócio pelo qual o credor
transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional”.
GUIMARÃES conceitua a cessão como
sendo o “contrato oneroso ou gratuito, inter vivos, pelo qual o cedente
transfere aos cessionários créditos ou direitos de que é titular, tendo como
requisitos a capacidade de contratar. É uma forma de sub-rogação. (...).”
É do
mesmo autor o conceito de sub-rogação:
“Cessão
ou transferência de direitos e de créditos do credor para terceiros, que
resgata a obrigação, ficando este na posição daquele. Pode ser legal: quando
decorre de lei; convencional quando há acordo entre as partes, ou de uma com
terceiro, podendo ser do devedor e do credor; pessoal: quando se substitui uma
pessoa pro outra que fica com todos os direitos e ações do sub-rogante; e real:
quando se substitui uma coisa dada em garantia por outra.[5]”
O que se
vê desde sua classificação legal passando pelo entendimento doutrinário é que a
cessão e a licença de uso são institutos completamente diferentes e não devem
ser confundidos.
A
principio, sob o enfoque do texto da lei, temos que a licença constitui mera
autorização, unilateral onde o licenciado aceita ou não seus termos.
Se o
licenciado não aceitar, suspende-se imediatamente o uso do software; se o
aceita, o faz integralmente respeitando seus termos na forma de um “contrato
especial” denominado licença de uso.
Assim
temos que a licença aproxima-se mais de um complexo de obrigações em relação ao
licenciado do que em relação ao licenciador, que cinge-se a manter seu bom
funcionamento mediante remuneração ou não.
Já a
cessão trata-se de um contrato, via de regra, bilateral, cujo objeto é a transferência
de direitos e obrigações mutuas reciprocas, onde o cessionário passa a exercer
posição igual aio do cedente; o que não ocorre na licença de uso, já que não há
transferência nem sub-rogação de direitos.
Observe
que ainda o conceito de cessão permite o desaparecimento da figura do cedente
após a conclusão do negócio, o que não ocorre na licença de uso que é
permanente.
Veja que
tal assertiva se mostra ainda mais evidente quando observada a ideia de GUIMARAES que classifica a cessão como
uma espécie de sub-rogação, onde o cessionário toma o lugar do cedente; o que
definitivamente não é caso da licença.
Isto
decorre porque a licença de uso de software esta muito mais próxima do conceito
de autorização condicionada a disposições legais e contratuais para fins de
uso, do que uma transferência e substituição de obrigações e direitos entre as partes
como é o caso da cessão.
Mas não é
apenas o conceito doutrinário que prevê a nítida diferença as licenças e a
cessão.
Tal fato
pode ser nitidamente constatado, quando nos atemos aos artigos 30 e 50 da Lei
de Direitos Autorais, quando estipula que na licença pode o autor
(desenvolvedor) optar livremente pela onerosidade ou pela gratuita, enquanto na
cessão parcial, os direitos do autor presumem-se onerosos. É o que se extrai
dos artigos 30 e 50 da Lei de Direito autoral, senão confira-se:
Art. 30. No exercício do direito de reprodução, o titular dos
direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma,
local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito.
Art. 50. A cessão total ou parcial dos
direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.
Sem
prejuízo, como dissemos no início do presente, a analise da questão remonta a
necessária interpretação do ordenamento como um todo.
Neste
sentido, há que se consignar ainda que a intenção do legislador em tratar os
contratos de disposição de tecnologia de forma singular se mostra também
evidente quando analisado sob a perspectiva de outras leis que tratam da
matéria.
É o caso
da Lei Complementar nº.: 116 de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do
Distrito Federal, e dá outras providências.
Quando
analisada a “Lista de Serviços” disposta por referida norma, mormente sob o
enfoque das atividades descrita no item 1, observamos o legislador fez questão
de especificar os serviços de informática e congêneres dos demais em uma
subclassificação própria, subdividida em 8 (oito) subclassificações de
serviços.
Tal
premissa é reforçada ainda mais quando nos atemos aos itens 2 e 3 da mesma
lista, quando institui ainda classificação própria sui generis aos serviços de
pesquisa e desenvolvimento de qualquer natureza e serviços prestados mediante
locação de, cessão de direito de uso e congêneres, senão confira-se:
1 – Serviços de informática e congêneres.
1.01 –
Análise e desenvolvimento de sistemas.
1.02 –
Programação.
1.03 –
Processamento de dados e congêneres.
1.04 –
Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.
1.05 –
Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
1.06 –
Assessoria e consultoria em informática.
1.07 –
Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção
de programas de computação e bancos de dados.
1.08 –
Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.
2 – Serviços de pesquisas e desenvolvimento
de qualquer natureza.
2.01 – Serviços de pesquisas e
desenvolvimento de qualquer natureza.
3 – Serviços prestados mediante locação,
cessão de direito de uso e congêneres.
Ao que
parece, os itens 2 e 3, referem-se a outros serviços que não os de natureza
informática, o que se justifica em razão da classificação particular dos
serviços de natureza informática dos demais, levando-nos a concluir que os
serviços indicados nos itens 2 e 3, referem-se a outros serviços de natureza
diversa das questões relativas ao software.
Inobstante,
parte dispositiva que merece destaque é no tocante ao item 1.5 que diferencia
nitidamente a licença da cessão do direito de uso (embora não especificado as
formas de licença de uso).
Resta,
portanto, concluir, do ponto de vista não apenas doutrinário, mas efetivamente
legal, que o instituto da licença de uso não pode ser considerado como cessão e
vice versa, não sendo suficiente a exação do vocábulo pátrio para resolver a
matéria, mas socorrer-se da terminologia jurídica decorrente do próprio texto
da lei aliado à compreensão doutrinária, embora escassa em relação a licença,
farta em relação a cessão, que revela a diversidade dos institutos, causando
implicações diretas sobre os contratos de disposição de software.
DO CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE
Esgotada
a questão do conceito e natureza jurídica da licença de um modo geral, resta
convalidar as particularidades referentes a licença de uso.
O
primeiro ponto de destaque em relação a esta modalidade de contrato refere-se a
imposição legal acerca do uso do contrato de licença para tudo o que for
relativo ao uso do programa de
computador.
Tal
entendimento decorre de expresso texto de lei, senão confira dos termos do art.
9º da Lei de Software:
“Art. 9º O uso de programa de computador no
País será objeto de contrato de licença.”
Com
efeito, de rigor a analise da definição de “uso do software” o legislador se
refere.
Permissa máxima venia, considerando
a natureza técnica e jurídica do software sem prejuízo da analise em separado das
outras duas formas de contrato de disposição do software, entende-se que o “uso”
mencionado no artigo 9º, em refere-se àquele aproveitamento, aquela utilização,
manifestada pela execução do código objeto do software por determinado individuo
ou ente, enquanto usuário final.
Seguindo
esta linha de raciocínio, toda e qualquer forma de uso decorrente desta
situação, ou seja, do uso, do aproveitamento, da utilização pura e simples do
código objeto do software por determinado individuo ou ente, enquanto usuário
final ensejará obrigatoriamente, a regulamentação entre as partes através de
licença de uso, instrumentalizada pelo respectivo contrato de licença de uso de
software, observadas outras disposições especificas previstas na Lei de Software.
Cumpre
salientar que tal conclusão decorre de uma interpretação extensiva as
disposições anteriormente citadas no presente parecer, sob a égide da natureza
jurídica do software e suas caraterísticas peculiares, tal como a propriedade
intelectual a ele tutelada.
DO CONTRATO DE LICENÇA DE COMERCIALIZAÇÃO DE
SOFTWARE
Esta é
segunda modalidade de contrato de disposição do software prevista pelo
legislador.
Ab initio cumpre consignar que o
termo “comercialização” deve visto com cautela.
Para fins
de interpretação jurídica há que se consignar que o termo comercialização relacionado
ao software deverá sempre vir atrelado ou acrescido do termo licença.
Isto
porque, o legislador vedou a possibilidade de alienação do software, como uma
compra e venda pura e simples, limitando-a ao licenciamento ou, como já explicado
acima, numa autorização para a comercialização do software, na forma de licença
de uso a terceiros.
Tal
entendimento não decorre de interpretação doutrinária, mas dos termos da Lei de
Software combinado às disposições da Lei de Direito Autoral (art. 27[6]
da Lei nº.: 9.610/98)que expressamente institui a inalienabilidade e
irrenunciabilidade dos direitos morais do autor.
Sobreleve-se
que muito embora o artigo §1º do artigo 2º da Lei de Software, exclua os
direitos morais genericamente, o mesmo dispositivo traz a expressa exceção a
regra “a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do
programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não autorizadas,
quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa
de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação[7]”.
Com
efeito, eventuais danos morais ocorridos nas situações previstas pelo
legislador acima delineadas, são serão passiveis de reivindicação de autoria,
ou em ultimo caso, da respectiva indenização quando esta for impossível,
observados ainda os requisitos previstos em lei (dano, nexo causalidade, culpa/dolo).
Claro
exemplo de contrato de licença de comercialização é o da situação onde a
empresa “A”, desenvolvedora do software “Y” concede uma licença de comercialização
à empresa “B” para que esta comercialize a licença de uso deste software a
terceiros.
Neste
particular temos duas situações importantes a avaliar:
Igualmente
no contrato de licença de uso, o contrato de licença de comercialização do
software não induz a sua alienação, seja em relação ao licenciado primário
(responsável pela comercialização) seja em relação ao terceiro adquirente da
licença de uso, mas tão somente uma autorização de revenda.
Nesta
modalidade de licença, não há assim uma sub-rogação ou cessão de direito, mas
tão somente uma autorização ao direito de exploração comercial do software,
limitada as disposições previstas na lei bem como no contrato celebrado entre o
licenciado-comerciante e o licenciador-desenvolvedor.
Nesta
situação, nota-se que embora o contrato de licença de comercialização se
assemelhe ao conceito jurídico de cessão (uma vez que o licenciador-comerciante
passa a deter direitos de exploração comercial sobre o programa) o licenciado
não toma o lugar do licenciador-desenvolvedor; tratando assim, igualmente ao
contrato de licença de uso, de uma modalidade contratual especialíssima que não
pode ser substituída pela cessão; justamente em razão da limitação especifica
sobre sua exploração (apenas comercial e não de propriedade), observadas ainda as
limitações previstas em contrato.
Inobstante,
sobre o licenciamento de comercialização, cumpre salientar que o licenciado-comerciante
detém responsabilidade solidária com o licenciador-desenvolvedor perante o
terceiro licenciado (usuário final), consoante disposto no artigo 8º da Lei
nº.: 9.609/98, in verbis:
“Art. 8º
Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos
do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado,
no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva
versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares
relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas
especificações.”
Finalmente,
oportuno e relevante ainda mencionar que tanto no caso de licença de uso quanto
de licença de comercialização, fica dispensado o registro junto ao INPI, por
força do disposto no art. da Lei de Direito autoral que assim dispõe:
Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei
independe de registro.
Passemos
então a analise da ultima forma contratual de disponibilização do software.
DO CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA
Esta é a
terceira e ultima modalidade de contrato de disposição de software prevista em
nosso ordenamento jurídico, consubstanciada na efetiva transferência dos
direitos de uso e gozo sobre o software, com exceção da propriedade.
Denomina-se
contrato de transferência de tecnologia aquele onde o desenvolvedor cria
determinado software e transfere a tecnologia em si desenvolvida, incluídos
seus códigos objetos e códigos fontes, bem como os direitos relativos a este sistema
a alguém.
Neste
caso, diferentemente das licenças de uso e licenças de comercialização, existe
uma real cessão de direitos, onde embora preservado o direito de reivindicação
e eventual direito moral relativo a seu criador (vide artigo 2º, §1º[8]
da Lei de Software), todo o restante oriundo da tecnologia desenvolvida é
transferido ao adquirente, podendo ele usar, dispor, ceder, alienar, enfim,
praticar qualquer ato de disposição do sistema.
Tem-se,
portanto, nitidamente que neste contrato ocorre a legítima cessão de direito,
ou seja, uma sub-rogação real, mas não absoluta (pois deve apenas preservar determinados
direitos do autor – ex vi arts. 2º, §1º da Lei de Software c.c/ art. 27[9]
da Lei de Direito Autoral) onde o cedente-desenvolvedor efetivamente transfere
ao cessionário sua posição na relação obrigacional.
Enfim,
como se vê essa são apenas algumas linhas dos contratos que regulamentam as
atividades de tecnologia, e sobre eles devem ainda ser aplicados o CDC, o Marco
Civil da Internet, entre vários outros dispositivos legais, e tudo aplicado
estritamente as regras de negocio da sua empresa.
A conclusão
portanto não é outra: jamais utilize contratos copiados de outras empresas, menos
ainda aqueles copiados de modelos disponibilizados na web.
Lembre-se
que o barato sai caro. Por isso, contate um advogado de sua confiança, faça uma
consulta e se for o caso, contrate-o para auxilia-lo.
Acredite:
custará menos do que você imagina, e certamente fará uma diferença enorme no
crescimento da sua empresa de forma segura e sustentável.
[1] Art. 104. A validade do
negócio jurídico requer:
I - agente
capaz;
II - objeto
lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma
prescrita ou não defesa em lei.
[2] Marcos Wachowicz, Manoel
Joaquim Pereira dos Santos (organizadores) - ESTUDOS DE DIREITO DE AUTOR A Revisão da Lei de Direitos Autorais - Florianópolis : Fundação Boiteux, 2010. p. 66
[3]
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das
obrigações. 2º volume. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
[4]
GOMES, Orlando. Obrigações. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.
[5]
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Juridico – São Paulo:
Rideel., p. 510.
[7] Art. 2º O regime de proteção à propriedade
intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela
legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o
disposto nesta Lei.
§
1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos
direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de
reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se
a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou
outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a
sua reputação.
[8] Art. 2º O regime de
proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às
obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no
País, observado o disposto nesta Lei.
§ 1º Não se aplicam ao programa de
computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer
tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de
computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando
estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de
computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.
